Mahmut ÇOLAK / Sosyal Güvenlik Başmüfettişi
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “vergiden muaf esnaf” başlığını taşıyan 9’uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasının (2) nolu bendinde, hammallar küçük sanat erbabı gibi değerlendirilerek gelir vergisinden muaf tutulmuşlardır.
Sigortalılık halleri 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4’üncü maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre;
“ Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;
a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar,
b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;
1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar,
2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar,
3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları,
4) Tarımsal faaliyette bulunanlar,
c) Kamu idarelerinde;
1) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi olmayanlardan, kadro ve pozisyonlarda sürekli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar,
2) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine tabi olmayanlardan, sözleşmeli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86 ncı maddesi uyarınca açıktan vekil atananlar,
sigortalı sayılırlar.”
4/1-a (SSK) kapsamında sigortalılık için aranan hizmet akdini özellikle bazı durumlarda “istisna” ile “vekâlet” sözleşmelerinden hatta taşıma sözleşmesinden ayırt etmek kolay olmamaktadır. Bu gibi durumlarda, sözleşmede yazılı sözcüklerle bağlı kalmamak, olayın tüm özellikleri göz önünde tutularak tarafların gerçek amaçlarını araştırmak ve hangi yoldan ne gibi bir maksadın gerçekleştirilmek istendiğini saptamak gerekir. Herhalde, bu konuda, görülen işin aynı niteliği taşımasına rağmen, başka başka sözleşme türlerine dayanması olasılığı gözden uzak tutulmamalıdır. Örneğin; bir hamal “zaman” ve “bağımlılık” unsurlarını gerçekleştirecek biçimde bir nakliyat şirketinin yüklerini taşıyor, araçlarından indiriyor ve araçlarına bindiriyorsa, bu durumda iş ilişkisi, hizmet akdine dayanıyor demektir ve dolayısıyla kendisi de 4/1-a kapsamında sigortalı sayılacaktır. Ancak, aynı hamal, nakliyat ambarlarının bulunduğu yerde bir kahvede oturur, nakliyat şirketinin çağırması üzerine o şirketin yükünü taşır, araçlarından yük indirir ve araçlarına yük bindirirse ve bu iş bittikten sonra ayrılırsa, bu durumda, çalışma ilişkisi taşıma sözleşmesine dayandığı için, uygulamada serbest piyasa hamalı diye adlandırılan bu kişinin 4/1-a kapsamında sigortalı sayılması mümkün değildir.
İş çıktıkça piyasadan temin edilen ve isteyenin işini yapan serbest piyasa hamallarının çalışmalarının, kendi nam ve hesabına çalışanlar olarak kabul edilmesi, işini yaptıkları şahıslarla aralarındaki akdin vekâlet akdi olması nedeniyle, 4/1-a kapsamında sigortalı kabul edilemezler.
Hamallar, her ne kadar kendi nam ve hesabına çalışanlar olarak kabul edilse dahi, 4/1-b kapsamındaki sigortalılık şartlarını da sağlamamaktadırlar.
Bir yargı kararında (Yrg. 10. HD., T.08.07.1986, E./K. 88/5421), taşıma sözleşmesi gereğince çalışan hamalların sigortalı sayılamayacağına hükmedilmiştir. Diğer bir kararda ise (Yrg. 21. HD, E.2013/4108, K.2013/9262), Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı Başkanlığı tarafından yoksullara kömür dağıtımında çalışan kişilerin işçi kahvesinde bekledikleri, iş çıktığı zaman işe gittikleri, kömür dağıtımı işi çıktığı zaman vakfın kömürlerini dağıttıkları, çalıştıkları gün için günlük yevmiye aldıkları, iş bitince başka iş beklemek için tekrar işçi kahvesine geldikleri ve başka iş bekledikleri için serbest piyasa hamalı oldukları ve yerleşik içtihatlara göre bunların sigortalı olamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Çalışan “zaman” ve “bağımlılık” unsurlarını içerir biçimde çalışmaktaysa, oradaki çalışma ilişkisi hizmet akdine dayanıyor demektir. Bilindiği gibi “zaman” unsuru, çalışmanın işgücünü, belirli ya da belirli olmayan bir süre içinde, işverenin buyruğunda bulundurmasını kapsar. Hiç kuşkusuz, çalışan, bu süre içinde işveren veya vekilinin buyruğu ve denetimi altında (bağımlı olarak) edimini yerine getirecektir. Burada söz konusu olan bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. Bununla birlikte sigortalı sayılabilmek için bunlardan ayrı olarak hizmet sözleşmesinin öngördüğü edimin işverene ait işyerinde görülmesi koşulunun da gerçekleşmiş bulunması gerekir. Bu suretle, özellikle bağımlı çalışma unsurunun işveren için kolayca uygulanma olanağı sağlanmıştır. Başka bir deyişle sigortalı sayılabilmek için, hizmet sözleşmesindeki bağımlılığın üstünde, gerçekleştirilmesi mümkün gerçek bağımlı çalışma koşulu aranacaktır. Yok, eğer, çalışan, işgücünü, belirli ya da belirli olmayan bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işverenin buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi, istisna akdine dayanıyor demektir (Yrg. 10. HD., T.18.06.1990, E.1990/2951, K.1990/6089).
Sonuç ve öneri olarak, serbest piyasa hamallarının 5510 sayılı Kanun öncesinde de olduğu gibi 5510 sayılı Kanun sonrasında da sosyal güvenliklerinin açıkça düzenlenmediği görülmektedir. Bunlar, ne 4/1-a ne de 4/1-b kapsamında sigortalıdırlar. Sosyal güvenlik sistemimizde, kişi veya kişilerin sosyal güvenlikleri net ve açık bir biçimde düzenlenmelidir. Bu şekilde yapılan düzenlemeler yargının yükünü de azaltmış olacaktır.